Luis A. Casarín: Retención del 6% en IVA

¿Retener o no retener? He ahí el dilema; mucho se ha escrito sobre el tema y muchas opiniones se han vertido al respecto, sin embargo, no se ha mencionado que tan malo es no retener a quien se debe, como retener a quien no se debe.

Venimos de una tradición legal de derecho escrito, donde la forma tenía una importancia trascendente y estamos adoptando ordenamientos donde las formas parecen irrelevantes y el fondo es lo que debe imperar.

Lamentablemente, nuestras autoridades parecen favorecer la ambigüedad de esta etapa de transición, ya que, atendiendo a la recaudación, el fondo o la forma es lo que prevalece en sus determinaciones.

Es éste el riesgo a que me refiero; una retención incorrecta, por exceso o defecto, violentaría los requisitos de los comprobantes fiscales por internet (CFDI) establecidos en los artículos 29 y 29-A del código fiscal de la federación, y por ende los CFDI "…no podrán deducirse o acreditarse fiscalmente."

Un requisito más de los CFDI es la forma de pago, que puede ser en una sola exhibición (PUE), o en parcialidades (PPD); una retención indebida tendría como consecuencia un pago incompleto haciendo que una operación PUE se convierta en PPD con el consecuente riesgo para la deducción y/o acreditamiento fiscal conforme a lo anteriormente señalado.

Mi opinión es que la retención solo aplica a la subcontratación laboral como está definida en la Ley Federal del Trabajo, y deriva de la exposición de motivos donde se señala que se pretende desalentar la evasión a través de la subcontratación laboral simulada; así como de la interpretación del artículo que contiene la obligación de retener, en el sentido de que la retención nace cuando el prestador de servicios "pongan a disposición" del cliente o partes relacionadas al mismo, personal con el que se presta el servicio; esté o no en sus instalaciones o bajo su supervisión, dirección, coordinación o dependencia.

En principio, esta redacción parecería; exceder a la definición legal de prestación de servicios bajo subcontratación laboral e incluir otros servicios. Sin embargo, tenemos que la subcontratación laboral se define por la subordinación del personal del contratista con relación al contratante; y "subordinación" significa en derecho: "por parte del patrón, un poder jurídico de mando, correlativo a un deber de obediencia por parte de quien presta el servicio".

A su vez, "poner a disposición" nuestro personal al no tener definición legal, acudimos a la de la Real Academia Española que define "disponer" como: "Valerse de alguien … tenerlo o utilizarlo como propio". Definición que se asemeja en grado de confusión con la de subordinación y por ende, regresamos al concepto de subcontratación laboral.

Hasta en tanto la autoridad fiscal no haga un pronunciamiento público, recomiendo analizar caso por caso, a sabiendas que no hay posición "conservadora" ya que, como ya se explicó, retener a quien no se debe implica también riegos fiscales.

El autor es socio director de Aequitas consultoría, S.C. y asesor de Index Nuevo León.

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