Horacio Gutiérrez se forjó un nombre en el derecho corporativo de Estados Unidos hace dos décadas defendiendo a Microsoft Corp. contra cargos de comportamiento anticompetitivo en el primer caso antimonopolio importante de la era de Internet. Hoy que la industria tecnológica ha dado pie a un nuevo debate sobre los monopolios, Gutiérrez, ahora jefe de asuntos jurídicos de Spotify Technology SA, ha cambiado de bando. Durante los últimos cinco años ha liderado la campaña de Spotify contra Apple Inc., una de una serie de acciones antimonopolio que podría tener un impacto aún mayor que el litigio de Microsoft.
Si bien el cambio en la opinión pública respecto a la industria tecnológica en los últimos años ha sido sorprendente, el cambio en la percepción de Apple tal vez sea el más inconcebible. Cuando Gutiérrez comenzó a acusar a la empresa de la manzana de prácticas anticompetitivas en 2016, muchos ya habían comenzado a mirar con sospecha a Facebook y Google con sus modelos de negocio basados en atesorar datos personales y sus preocupantes efectos en la política estadounidense. Apple era mucho menos polémica. Los legisladores asociaban la compañía con Steve Jobs (uno de los empresarios más importantes de Estados Unidos), con la proliferación de útiles aplicaciones móviles, y con el reconfortante zumbido de los teléfonos en sus bolsillos. “Tenías que superar cierta deferencia que tenían los reguladores, mucha gente con la que hablaba usaba productos Apple y admiraba a la empresa”, dice Gutiérrez.
Gutiérrez ha sido fundamental para socavar esa admiración. Su crítica a Apple comienza con su tienda de aplicaciones móviles App Store, un negocio que inventó y aún domina. Desarrolladores de aplicaciones como Spotify y Epic Games Inc. afirman que Apple ha abusado de su poder al exigirles pagar una comisión del 30 por ciento por toda transacción dentro de su App Store y dentro de las propias aplicaciones, y al prohibirles ofrecer a los clientes otras formas de pago.
De acuerdo con Gutiérrez, Apple se hace un flaco favor al basar su defensa en un rechazo rotundo a las críticas, una postura que le recuerda la respuesta inicial de Microsoft a sus problemas antimonopolio. Un número creciente de gobiernos, empresas de tecnología y reguladores se han vuelto receptivos a los argumentos de Gutiérrez. En junio de 2020, la Comisión Europea respondió a las quejas de Spotify sobre Apple abriendo una investigación antimonopolio, y hay indicios de que Apple no saldrá bien librada. Dos meses después, el desarrollador de videojuegos Epic demandó a Apple en los tribunales de Estados Unidos. Los legisladores estadounidenses, además, están considerando una legislación antimonopolio que podría afectar significativamente a las grandes empresas de tecnología, y el 9 de julio de este año el presidente Joe Biden firmó una orden ejecutiva para promover la competencia, la cual incluía como política hacer que las empresas tecnológicas cumplieran la legislación antimonopolio. Entre tanto, Francia, Alemania, Japón, Países Bajos y Reino Unido también investigan a la empresa.
El pasado 7 de julio, fiscales generales de 36 estados de Estados Unidos presentaron una demanda antimonopolio contra Google por prácticas similares en la tienda Google Play. Gutiérrez dice que Spotify también planea una campaña contra Google que refleje la que libra contra Apple si la Play Store sigue adelante con los cambios de política que anunció. El abogado es cada vez más optimista de que los gobiernos atiendan sus críticas contra la tienda de aplicaciones. “Todas estas cosas que hoy parecen vagamente conectadas apuntan a un nuevo conjunto de reglas de competencia que se aplicarán a estas plataformas a nivel mundial a largo plazo”, dice. “Lo que percibimos es el deseo genuino de hacer algo, y algo que sea efectivo”.
Apple asegura que la App Store ha ayudado a Spotify a convertirse en el servicio de suscripción de música más grande del mundo, que la mayoría de los usuarios de la aplicación de Spotify usan la versión gratuita y, por lo tanto, no pagan nada a ninguna de las compañías, y que Spotify ahora paga una comisión de solo el 15 por ciento en aquellas suscripciones que sí se hacen a través de los dispositivos de Apple. “Quieren todos los beneficios de la App Store pero no creen que deban pagar nada por ellos”, dijo un portavoz de Apple en un comunicado. Google se negó a comentar.
Gutiérrez, uno de los abogados de ascendencia hispana más poderosos en la práctica del derecho corporativo en Estados Unidos, nació y creció en Venezuela. Se unió a Microsoft en 1998 tras graduarse de la facultad de derecho de la Universidad de Miami (su cuarto título de letrado) y comenzó como su abogado principal para América Latina y el Caribe. Impresionó a sus jefes lo suficiente como para que lo enviaran a Europa para actuar como el principal abogado defensor de Microsoft ante la Comisión Europea, que había acusado a la firma de conducta anticompetitiva por integrar su navegador Internet Explorer con su sistema operativo Windows, en perjuicio de los navegadores de la competencia.
“Estuvimos allí en la hora más oscura para Microsoft en Bruselas”, relata John Kelly, quien en ese entonces supervisaba los asuntos corporativos de Microsoft en Europa. “Para muchas personas éramos el símbolo de los grandes monopolios arrogantes”. Aunque Microsoft perdería el caso, Gutiérrez obtuvo un profundo conocimiento de la ley antimonopolio en Europa, perfeccionó su pensamiento estratégico y cultivó relaciones con importantes figuras políticas.
Gutiérrez dejó Microsoft por Spotify en 2016. La idea no era específicamente ir tras Apple, señala Barry McCarthy, miembro de la junta directiva que era entonces director financiero, pero el fabricante del iPhone ya había comenzado a dificultarle la vida al servicio de música. El director ejecutivo Tim Cook quería ganar más dinero con las aplicaciones que dependían de los dispositivos Apple para llegar a sus clientes. Desde tiempo atrás Apple cobraba una comisión a las aplicaciones que cobraban una tarifa de descarga inicial, pero hubo un periodo a partir de 2014 en el que Spotify también usó el sistema de compras in-app de Apple, por lo que tenía que darle una tajada de los ingresos recurrentes que obtenía cuando los clientes se suscribían a través de su propia aplicación.
Las suscripciones representan aproximadamente el 90 por ciento de las ventas de Spotify, pero no le alcanzaba para ser rentable, incluso sin que Apple se llevara una parte. Pero si Spotify no permitía los pagos dentro de la aplicación, las reglas de Apple prohibían que Spotify pidiera a sus clientes dentro de la aplicación que se registraran a través de su sitio web, donde la empresa no tendría que pagar una comisión a Apple.
En 2015, Apple presentó Apple Music, un competidor directo de Spotify que tenía el mismo precio. Y, claro, Apple no tuvo que preocuparse por el costo de las comisiones de la App Store.
Para ese momento, Gutiérrez conocía a la mayoría de los principales abogados de Silicon Valley. Poco después de aceptar el trabajo de Spotify, voló a Cupertino, California, para reunirse con el asesor jurídico de Apple, Bruce Sewell. Las empresas no lograron encontrar un punto medio y Apple amenazó con expulsar a Spotify de la App Store y negó la aprobación de las actualizaciones que parchaban las vulnerabilidades de seguridad.
Con la bendición del CEO Daniel Ek, Gutiérrez asumió la planeación y ejecución del contragolpe de Spotify. Comenzó a tantear la voluntad de los reguladores en Estados Unidos y Bruselas para perseguir un caso antimonopolio. Y vio a Europa con más disposición, dado el relativo letargo en Estados Unidos para procurar la observancia de las leyes antimonopolio. No estaba de más que Spotify fuera una empresa europea y Ek uno de los empresarios más exitosos del viejo continente.
Apple insistió en que Spotify estaba pidiendo nuevas reglas. Pero Gutiérrez argumentó que Apple solo había apretado los tornillos cuando comenzó a dominar el mercado. Spotify compartió información financiera confidencial con las autoridades para mostrar cómo las políticas de Apple afectaron su rentabilidad y la tasa de crecimiento de las suscripciones.
Gutiérrez esperó el momento oportuno hasta que pensó que las autoridades europeas serían receptivas. En 2019 presentó una denuncia y la Comisión Europea respondió abriendo una investigación antimonopolio. En abril, la Comisión envió a Apple una declaración de objeciones en la que presentaba pruebas de lo que consideraba un abuso de poder por parte de la empresa, una señal de la posibilidad de emprender acciones contra la empresa. “El argumento de la Comisión en nombre de Spotify es lo opuesto a la competencia justa”, dijo el portavoz de Apple en un comunicado.
Aunque Gutiérrez se siente seguro sobre el litigio de Spotify, ahora dice que la mejor oportunidad para reformar la industria tecnológica es a través de nuevas leyes. Para impulsar cambios en las políticas, Spotify reunió a otros desarrolladores en un grupo llamado Coalition for App Fairness, que incluye al desarrollador de aplicaciones de citas Match Group Inc., la empresa de electrónica de consumo Tile y el desarrollador de videojuegos Epic Games. Este último, recordemos, ya había interpuesto una demanda contra la firma de Cupertino en Estados Unidos, en la cual, se sabe, sacó a la luz documentos internos que podrían dañar a Apple incluso si pierde la querella.
Gutiérrez tiene cuidado de distanciarse del litigio de Epic, porque ve a la coalición como un grupo activista en lugar de un fondo de defensa legal, pero dice que no le convencen las afirmaciones de Apple de que no sabe cuánto dinero genera la App Store. “Este no es como el presupuesto para el tóner de la impresora”, dice. “Este es un negocio multimillonario”.
Las posibilidades de nuevas regulaciones o legislaciones en Estados Unidos pintan mejor que nunca. En abril, Gutiérrez compareció ante un panel del Senado para exponer su caso. Al mismo tiempo, ha sido el principal promotor en Europa de un proyecto de ley que impondría nuevas restricciones a cinco de las empresas de tecnología más grandes del mundo.
El panorama luce muy diferente al de aquellos primeros años en los que Gutiérrez empezó a cuestionar a Apple. Sus acciones “han dado lugar a otras acciones alrededor del mundo relacionadas con Apple”, indica Thomas Vinje, quien ha trabajado con el venezolano en temas antimonopolio en Europa. “Es una bola de nieve que Spotify inició”.
Este texto es parte de la edición ‘Pesadilla en un Airbnb de México’ de la revista Bloomberg Businessweek México. Consulta aquí la edición fast de este número.
